一、“境外——境外”模式

　　此種模式主要是指境外非居民企業將其持有的境內居民企業股權轉讓給境外另一非居民企業。根據《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）（以下簡稱“59號文”）第七條第（一）項的規定，此類跨境重組如享受特殊重組待遇，除應滿足第五條規定的境內特殊重組五個條件外，還須符合以下三項要求：

　　（一）收購方為被收購方100%直接持股子公司

　　早在1997年，國家稅務總局曾出臺《關于外商投資企業和外國企業轉讓股權所得稅處理問題的通知》（國稅函[1997]第207號）（以下簡稱207號文），該文件規定，在以合理經營為目的進行的公司集團重組中，外國企業將其持有的中國境內企業股權，或者外商投資企業將其持有的中國境內、境外企業的股權，轉讓給與其有直接擁有或者間接擁有或被同一人擁有100%股權關系的公司，包括轉讓給具有上述股權關系的境內投資公司的，可按股權成本價轉讓，由于不產生股權轉讓收益或損失，不計征企業所得稅。59號文與207號文相比較，規定更加嚴格，將收購雙方為間接擁有和被同一人擁有兩種情形排除在特殊重組適用范圍外。

　　（二）重組未導致股權轉讓所得預提稅負擔變化

　　為了防止跨國集團利用重組避稅，導致我國稅款流失，59號文將股權轉讓所得預提稅稅負未發生變化作為適用特殊重組條件之一。筆者在此提醒企業測算預提所得稅稅負時，須考慮稅收協定因素。

　　我國《企業所得稅法》將納稅人分為居民企業和非居民企業，其中在我國未設立機構場所的非居民企業應就來源于中國境內所得交納預提所得稅。《企業所得稅法實施條例》第七條規定，權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業所在地作為境內外所得的劃分標準。在境外——境外模式中，由于被收購股權在境內，無論該股權由重組前的被收購方持有，還是重組后的收購方持有，轉讓股權所得均為我國境內所得，均需按10%的稅率繳納預提所得稅。但由于中國與很多國家簽訂了稅收雙邊協定，可能導致不同國家實際稅負有所不同。例如某日本公司將持有的中國公司100%股權轉讓給位于韓國的直接持股全資子公司。根據中日雙邊稅收協定，日本公司轉讓中國公司股權所得，中國擁有征稅權，即按10%稅率征收預提所得稅。而根據中韓雙邊稅收協定，韓國公司轉讓中國居民企業股權所得僅在韓國征稅。因此，該重組交易導致了股權轉讓所得預提稅實際稅負的變化，不能適用特殊重組。

　　（三）轉讓方非居民企業向主管稅務機關書面承諾在3年（含3年）內不轉讓其擁有受讓方非居民企業的股權

　　為了防止交易方以獲得稅收優惠為目的，人為設計符合特殊重組條件的交易框架，重組后再迅速變賣股權套現以避稅，59號文強調轉讓方取得的受讓方股權3年內不得轉讓。《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）第九條規定：“非居民企業取得股權轉讓所得，符合財稅[2009]59號文件規定的特殊性重組條件并選擇特殊性稅務處理的，應向主管稅務機關提交書面備案資料，證明其符合特殊性重組規定的條件，并經省級稅務機關核準。”因此，筆者建議，在國家稅務總局未出臺相關解釋前，重組方應詳細咨詢主管稅務機關，尤其是向省級稅務機關了解關于跨境重組備案的要求。

　　二、“境外——境內”模式

　　“境外——境內”模式是指境外非居民企業將其持有的我國居民企業股權轉讓給我國境內的居民企業。根據59號文第七條第（二）項的規定，此種模式如適用特殊重組，除應滿足第五條條件外，還須符合收購方為被收購方100%直接持股子公司這一規定。

　　新企業所得稅法自出臺以來取消了對外資企業一系列的優惠政策，尤其是不但終結了再投資退稅，而且改變了分配給未在中國設立機構場所的非居民企業股息紅利免稅的規定，轉而按10%稅率征收預提所得稅，相比之下，我國居民企業之間股息紅利所得卻適用免稅優惠。這使得原來很多在避稅地注冊離岸公司以享受外資稅收優惠的假外資喪失了原始動力，開始考慮在稅率過渡優惠結束后將股權轉回國內。由于59號文限定只有受讓方是轉讓方的100%直接控股子公司才能享受特殊重組待遇，如擬受讓方不符合條件，筆者建議，先由境外非居民企業在中國設立全資子公司，由該子公司收購目標公司股權，再采取以股換股形式將擬受讓方股權注入該子公司，完成境外股權的境內回歸。

　　三、 “境內——境外”模式

　　“境內——境外”模式是指境內居民企業將其擁有的資產或股權向境外非居民企業投資。根據59號文第七條第（三）項的規定，此種模式如適用特殊重組，除應滿足第五條條件外，同樣須符合受讓方為轉讓方100%直接持股子公司的規定。

　　于2006年出臺的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱十號文），一方面首次明確肯定了外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司的合法性，并使其具有可操作性，鼓勵了跨境換股收購活動；另一方面，又由于其提高了特殊目的公司（SPV）審批門檻，導致眾多中國企業海外融資的紅籌上市計劃胎死腹中。根據十號文的規定，股權置換的跨境收購指兩類情形：一是境外上市公司并購境內企業（僅指在境外公開合法證券交易市場掛牌交易，不包括柜臺交易方式），二是特殊目的公司并購境內企業。自十號文出臺后，在境外注冊SPV以達到紅籌上市目的的跨境股權收購至今未能破冰，因此，現“境內——境外”模式多為中國居民企業因結構調整和資源整合將股權或資產注入境外上市非居民企業。此類重組遇到的最大的問題是由于受讓方為境外上市公司，根本無法達到59號文第七條第（三）項的100%直接控股條件，對此，正在討論的《企業重組業務所得稅管理規程》規定有所松動，允許境外非居民企業受讓方為上市公司而不能符合100%控股比例的，不受100%控股比例的限制。但該規定能否在最終正式稿中得以保留，尚未可知，筆者建議此類企業可暫行擱置重組計劃，待政策明晰后再啟動重組方案。

　　此外，59號文第八條對適用特殊重組的“境內——境內”模式規定了不同于前兩種模式的稅務處理，即“其資產或股權轉讓收益如選擇特殊性稅務處理，可以在10個納稅年度內均勻計入各年度應納稅所得額。”該規定主要是防止利用跨境重組將境內資產潛在增值轉移至境外避稅。例如我國居民企業甲公司將持有的居民企業乙公司的100%股權轉讓給100%直接控股香港丙公司，該股權計稅基礎1個億，評估價11個億，增值10個億。如適用59號文第六條第（二）項進行稅務處理，甲公司不確認股權轉讓收益，該收益的納稅義務遞延由丙公司股權再轉讓時承擔。由于丙公司股權再轉讓時只按10%交預提所得稅，我國可征收稅款1億元，而如由甲公司負擔稅款，則可征收稅款2.5億元。顯然，這將導致我國稅收權益的流失。再如，我國居民企業將持有的非居民企業股權轉讓給境外非居民企業，適用境內股權收購特殊重組規則將導致我國稅收管轄權的喪失。因此，59號文規定，此種模式的跨境重組的征稅主體仍為轉讓方居民企業，但允許將股權轉讓所得均勻計入各年度應納稅所得額。筆者在此提示，受讓方取得股權或資產的計稅基礎可以公允價值確定。

　　在實踐中，此三種跨境重組模式遇到的最大問題就是很少能有企業完全符合100%+直接持股兩個硬性指標。跨境重組多發生在跨國集團內部，由于經濟結構或戰略布局的調整，將股權在集團內部下屬公司間進行架構重建，因此多為同一控制下股權收購或者收購雙方為間接持股。對于此類有合理商業目的，且確不存在避稅動機的跨境重組，筆者建議，企業可向稅務主管機關申請適用59號文第七條第（四）項“財政部、國家稅務總局核準的其他情形。”