為順應全球打擊跨境逃避稅的潮流，回應征納雙方規范和明確間接轉讓股權交易稅務處理的要求，國家稅務總局近期發布了《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”）。結合7號公告內容，本文主要研究探討非居民企業間接轉讓財產避稅安排和相關稅收應對方法。

一、通過間接轉讓財產避稅的由來及以往反避稅做法

間接轉讓財產交易是相對直接轉讓財產交易而言的，與投資者投資方式相關聯。由于公司制度的引入，豐富了投資者投資形式，投資者可以選擇直接投資相關資產；也可以選擇設立公司等法人實體，由法人實體直接投資相關資產，投資者則通過控制其設立的公司間接投資相關資產。由于存在直接投資擁有財產和間接投資擁有財產兩種方式，也就產生了轉讓財產交易的兩種方式——直接轉讓財產交易和間接轉讓財產交易。 
    在開放的市場經濟中，作為跨境投資者的非居民企業可以基于商業和非商業等各種因素自主選擇投資或轉讓方式。7號公告第一條將間接轉讓中國居民企業股權等財產定義為:非居民企業通過轉讓直接或間接持有中國居民企業股權等財產的境外企業股權及其他類似權益，產生與直接轉讓中國居民企業股權等財產相同或相近實質結果的交易。這一定義就是基于間接轉讓財產交易與直接轉讓財產交易的聯系和區別。 
    非居民企業選擇在中國的投資或轉讓投資方式可能有自身商業考慮，但在一些情形下，按照現行中國稅收一般規定，非居民企業直接投資擁有或轉讓中國財產與間接投資擁有或轉讓中國財產存在較大的稅收差異。例如非居民企業直接投資擁有、轉讓中國境內機構、場所財產取得的所得，應歸屬于中國境內機構、場所所得，按照我國企業所得稅法第三條第二款規定應該繳納企業所得稅；再如非居民企業直接投資擁有、轉讓中國境內不動產或在中國居民企業的權益性投資資產取得的所得，按照我國企業所得稅法實施條例第七條第（三）項規定，應認定為來源于中國境內的所得，按照企業所得稅法第三條第三款規定也應該繳納企業所得稅。但非居民企業間接投資擁有或轉讓上述中國財產取得的所得，在一般情況下，因為不能認定為歸屬于中國境內機構、場所所得或來源于中國境內所得，就不需要繳納中國所得稅。 
    正是這種稅收差異，一些有意規避中國稅收的非居民企業往往選擇間接投資擁有或轉讓中國財產，利用股權的虛擬特性，通過不具有合理商業目的的安排將直接轉讓中國財產交易人為轉化為間接轉讓中國財產交易，規避直接轉讓中國應稅財產交易的企業所得稅。為了堵塞這類稅收漏洞，我國企業所得稅法第四十七條規定，企業實施不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或所得額的，稅務機關有權調整。2009年12月，國家稅務總局又專門針對非居民企業通過間接轉讓股權避稅的問題，發布了《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱“698號文”）。 
    698號文明確，境外投資方通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報國家稅務總局審核后，可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。簡要言之，就是通過“穿透”原則，稅務機關將非居民企業不具有合理商業目的的間接轉讓交易定性為直接轉讓交易，從而確保我國稅基不受侵蝕。698號文在我國加強跨境稅源管理方面具有里程碑意義。經過幾十年的改革開放，我國經濟長期高速增長的紅利和財富相當部分累積到了資本價值中，長期鼓勵外商投資政策形成了龐大的外商直接投資存量。據商務部報告顯示，僅2002-2012十年間，我國實際使用外資累計達8859億美元，這些存量外資積累了巨額的資本增值，形成了我國非常重要的跨境稅源。698號文拉開了我國對非居民間接轉讓征稅的序幕。自698號文實施以來，各地稅務機關加大了對非居民企業間接股權轉讓案件調查調整力度，不僅較好地維護了我國稅收權益，而且進一步摸清了間接轉讓股權避稅安排的常用手法。但一直以來，圍繞698號文的爭議時有發生。有意見認為698號文缺乏明確的法律依據，對其合法性存疑；有意見認為698號文適用范圍過于寬泛，過多影響了包括集團內重組等正?？缇惩顿Y交易；一些基層稅務機關也反映，確認不合理商業目的安排缺乏明確指引，調查取證和調整決定難以落實；等等。 
    在認真總結698號文實施經驗和問題的基礎上，國家稅務總局發布了7號公告，對非居民間接轉讓財產交易如何征收企業所得稅予以了明確和規范。 
    二、7號公告的主要變化 
    從國際做法看，大多數發達國家和稅制比較健全的國家為保持稅收中性，鼓勵投資，一般都對國內資本利得實行特殊免稅或低稅政策，對非居民資本利得征稅范圍或程度更是普遍小于居民。但國際上也不乏對非居民資本利得征稅的實踐，許多國家均對符合一定條件的非居民直接轉讓資本利得征稅，還有一些國家法律明確對非居民間接轉讓資本利得也征收所得稅。這些做法在稅收協定范本及實踐中都有所體現，OECD和聯合國稅收協定范本均列有來源國保留非居民財產收益（含間接轉讓不動產公司股權）征稅權的專門規定。綜合一些國家對非居民間接轉讓資本利得征稅的做法，主要有以下三種策略和路徑:一是依據國內法一般反避稅規則，包括判例法規則，對間接轉讓交易進行個案調整。如印度沃達豐案例；二是通過明確國內法來源地規則直接將非居民間接轉讓資本利得納入所得稅征稅范圍，如加拿大、澳大利亞和日本等國對間接轉讓本國不動產的稅收規定，印度2013年修訂印度財產的稅法定義等；三是收緊境內居民境外交易境內資本性資產的稅收政策，消除境內資本市場外移的稅收動機，扼制避稅籌劃蔓延，如美國處理間接轉讓美國不動產的策略。 
    7號公告延續698號文的基本做法，依據國內一般反避稅規則應對非居民間接轉讓財產交易，仍歸屬于上述第一種國際做法。但為兼顧合法性、有效性和合理性的需要，以提高執法的規范性和確定性，相比698號文，7號公告有許多明顯變化，著重充實和調整了以下內容： 
    （一）規范適用范圍 
    7號公告主要從三個方面規范了反避稅規則適用范圍：一是為統一規范處理類似避稅行為，將適用的間接轉讓交易范圍從698號文的間接股權轉讓交易擴大到間接轉讓機構場所財產交易和間接轉讓不動產交易；二是7號公告通過擴充判斷合理商業目的相關因素、明確引入多條安全港規則等，限制了啟用一般反避稅規則的情形，使反避稅措施更加聚焦于不具有合理商業目的的避稅安排，提高了確定性；三是如果股權轉讓方轉讓境外企業股權取得的所得（含間接轉讓中國應稅財產所得）與其所設境內機構、場所有實際聯系，應直接按照企業所得稅法第三條第二款規定對該項所得征稅，為避免與上位法沖突，7號公告明確將此情形排除在適用范圍之外。 
    （二）完善合理商業目的判斷標準 
    按照698號文，一般通過三個因素判斷是否具有合理商業目的：一是境外企業股權價值來源于中國境內居民企業股權的比例；二是境外企業本身資產、人員、費用、活動情況；三是境外企業所在地稅負情況。7號公告不僅明確和調整了這三項因素與合理商業目的的相關性，也擴充了其他相關因素，如要求從境外企業本身資產、人員、費用、活動情況入手，分析境外企業履行的功能和承擔的風險，判斷境外企業是否具有經濟實質，改變簡單地以境外企業資產、人員、費用、活動數據直接認定合理商業目的的做法；將間接轉讓交易的境外稅負考慮范圍從境外企業所在地擴大到包括轉讓方居民國在內的所有境外稅負；增加境外安排的持續時間和替代性分析等相關因素的考量等。這些因素的擴充和調整有利于提升執法的規范性，增強納稅人遵從的確定性。