三、《規(guī)定》確立的若干重要制度

　　在具體制度方面，《規(guī)定》對(duì)涉及非價(jià)格的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的反壟斷規(guī)制作出了相應(yīng)的規(guī)定，既涉及禁止壟斷協(xié)議方面的規(guī)則，也涉及禁止濫用市場支配地位方面的規(guī)則，有不少亮點(diǎn)和突破。

　　（一）關(guān)于安全港規(guī)則

　　《規(guī)定》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為有下列情形之一的，可以不被認(rèn)定為第十三條第一款第六項(xiàng)和《反壟斷法》第十四條第三項(xiàng)所禁止的壟斷協(xié)議，但是有相反的證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果的除外：（一）具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在受其行為影響的相關(guān)市場上的市場份額合計(jì)不超過百分之二十，或者在相關(guān)市場上存在至少四個(gè)可以以合理成本得到的其他獨(dú)立控制的替代性技術(shù)；（二）經(jīng)營者與交易相對(duì)人在相關(guān)市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關(guān)市場上存在至少兩個(gè)可以以合理成本得到的其他獨(dú)立控制的替代性技術(shù)。”這實(shí)際上就是建立了所謂的安全港規(guī)則。

　　關(guān)于安全港的規(guī)則在《反壟斷法》中沒有明確規(guī)定，以往的執(zhí)法細(xì)則中也沒有出現(xiàn)過，但是這一規(guī)定既符合《立法法》的規(guī)定，也大大提高了我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)行《反壟斷法》的透明度和確定性，符合國際反壟斷實(shí)踐的大勢(shì)所趨。首先，從《立法法》的角度而言，《規(guī)定》中設(shè)置安全港規(guī)則的立法基礎(chǔ)是《反壟斷法》第十三條和第十四條的兜底條款，即“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。國家工商總局作為國務(wù)院指定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一，有權(quán)就其負(fù)責(zé)處理的非價(jià)格相關(guān)的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的認(rèn)定問題作出規(guī)定。其次，建立安全港規(guī)則與壟斷協(xié)議的立法目的也是相符的。《規(guī)定》明確指出安全港規(guī)則的適用僅限于《反壟斷法》中明示禁止的壟斷協(xié)議以外的壟斷協(xié)議，這類壟斷協(xié)議屬于限制競爭效果相對(duì)較弱的行為，并且如果“有相反的證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果”則上述安全港不適用。在這一范圍內(nèi)適用安全港規(guī)則有利于提高執(zhí)法效率，增強(qiáng)經(jīng)營者對(duì)于自己行為合法性的預(yù)期，同時(shí)又不會(huì)放縱那些明顯具有排除、限制競爭效果的行為。最后，《規(guī)定》中設(shè)置安全港規(guī)則的內(nèi)容是符合國際慣例的。在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面的規(guī)定，歐美在橫向和縱向壟斷協(xié)議安全港的設(shè)置方面也分別以20%和30%作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn),同時(shí)《規(guī)定》還作出了符合我國情況的替代性規(guī)定。

　　《規(guī)定》確立安全港規(guī)則對(duì)我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域處理壟斷問題提供了重要的指引，有利于促進(jìn)國內(nèi)外高科技企業(yè)之間的良性與合理競爭。

　　（二）關(guān)于拒絕許可規(guī)則

　　《規(guī)定》第七條是關(guān)于拒絕許可的規(guī)定。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理?xiàng)l件使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭。認(rèn)定前款行為需要同時(shí)考慮下列因素：（一）該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在相關(guān)市場上不能被合理替代，為其他經(jīng)營者參與相關(guān)市場的競爭所必需；（二）拒絕許可該知識(shí)產(chǎn)權(quán)將導(dǎo)致相關(guān)市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費(fèi)者利益或者公共利益；（三）許可該知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)該經(jīng)營者不會(huì)造成不合理的損害。

　　《規(guī)定》中是否應(yīng)該涉及拒絕許可是在征求意見過程中討論最激烈的問題之一，一些國家的政府和企業(yè)代表強(qiáng)烈建議刪除這方面的規(guī)定，但是《規(guī)定》最終保留了關(guān)于拒絕許可的內(nèi)容，將其限制在比較窄的范圍內(nèi)。一方面，拒絕許可是拒絕交易在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)形式，既然《反壟斷法》規(guī)定拒絕交易有可能違法，那么拒絕許可同樣有可能違法；另一方面，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身具有排他性，而且還涉及維護(hù)競爭與促進(jìn)創(chuàng)新之間的平衡，因此在認(rèn)定拒絕許可構(gòu)成違法時(shí)確實(shí)應(yīng)該采用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

　　拒絕許可是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人拒絕授權(quán)其他經(jīng)營者有償使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。拒絕許可是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自由行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)形式，一般情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不應(yīng)要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔(dān)與競爭對(duì)手或者交易相對(duì)人進(jìn)行交易的義務(wù)，但也有例外。由于不同國家、不同機(jī)構(gòu)在不同時(shí)期所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)可能不完全相同，因此關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人拒絕許可是合理地行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為還是不正當(dāng)?shù)叵拗聘偁帲▔艛啵┬袨椋]有一個(gè)固定的答案，需要依具體情況而定。

　　總體來說，對(duì)于經(jīng)營者在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)過程中無條件或者非歧視性地單方拒絕許可，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)認(rèn)為該行為違反《反壟斷法》。但是，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理?xiàng)l件使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則有可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。還應(yīng)看到，拒絕許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)也可能作為經(jīng)營者實(shí)施其他限制性條件或搭售的手段，對(duì)此反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)結(jié)合相關(guān)限制性條件或者搭售，就其對(duì)競爭的影響進(jìn)行具體分析。

　　（三）關(guān)于專利聯(lián)營規(guī)則

　　《規(guī)定》第十二條是關(guān)于專利聯(lián)營的規(guī)定。經(jīng)營者不得在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過程中，利用專利聯(lián)營從事排除、限制競爭的行為。專利聯(lián)營的成員不得利用專利聯(lián)營交換產(chǎn)量、市場劃分等有關(guān)競爭的敏感信息，達(dá)成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協(xié)議。但是，經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的除外。具有市場支配地位的專利聯(lián)營管理組織沒有正當(dāng)理由，不得利用專利聯(lián)營實(shí)施下列濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭：（一）限制聯(lián)營成員在聯(lián)營之外作為獨(dú)立許可人許可專利；（二）限制聯(lián)營成員或者被許可人獨(dú)立或者與第三方聯(lián)合研發(fā)與聯(lián)營專利相競爭的技術(shù)；（三）強(qiáng)迫被許可人將其改進(jìn)或者研發(fā)的技術(shù)獨(dú)占性地回授給專利聯(lián)營管理組織或者聯(lián)營成員；（四）禁止被許可人質(zhì)疑聯(lián)營專利的有效性；（五）對(duì)條件相同的聯(lián)營成員或者同一相關(guān)市場的被許可人在交易條件上實(shí)行差別待遇；（六）國家工商行政管理總局認(rèn)定的其他濫用市場支配地位行為。本《規(guī)定》所稱專利聯(lián)營，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的專利權(quán)人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協(xié)議安排。其形式可以是為此目的成立的專門合資公司，也可以是委托某一聯(lián)營成員或者某獨(dú)立的第三方進(jìn)行管理。

　　專利聯(lián)營，又稱專利池，是近一二十年來專利權(quán)人普遍采用的一種權(quán)利實(shí)現(xiàn)形式。對(duì)專利聯(lián)營設(shè)立行為性質(zhì)的認(rèn)定是《反壟斷法》實(shí)施中需要解決的一個(gè)基本問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到專利聯(lián)營本身存在的合法性。這在不同國家（地區(qū)）、不同時(shí)期有不同的分析和處理原則。目前各國既承認(rèn)和重視專利聯(lián)營的積極作用，又注意防范其潛在的反競爭效果，即運(yùn)用《反壟斷法》禁止經(jīng)營者利用專利聯(lián)營從事排除、限制競爭的行為。專利聯(lián)營在促進(jìn)互補(bǔ)性技術(shù)的一體化、降低交易成本、消除障礙性專利、減少侵權(quán)訴訟及其不確定性等方面具有一定的積極作用，但是在某些情況下，專利聯(lián)營也可能出現(xiàn)排除、限制競爭的效果，因此需要對(duì)其進(jìn)行反壟斷的分析認(rèn)定。根據(jù)不同的情況，這種分析認(rèn)定可能分別或者同時(shí)適用《反壟斷法》中關(guān)于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的規(guī)定。

　　反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)分析專利聯(lián)營對(duì)相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的影響時(shí)，除遵循知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的一般原則外，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）參與專利聯(lián)營主體是否具有市場支配地位；（2）參與專利聯(lián)營主體的一方具有市場支配地位時(shí)，專利聯(lián)營是不是開放的和非歧視性的；（3）專利聯(lián)營是否不合理地封鎖第三方的技術(shù)或者限制替代性專利聯(lián)營的建立。一般來說，僅由互補(bǔ)性專利組成的聯(lián)營不會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生不利的影響，而包含有替代性專利的聯(lián)營對(duì)相關(guān)市場競爭的影響需要由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)個(gè)案的具體特點(diǎn)進(jìn)行分析。

　　專利聯(lián)營有可能被其成員利用達(dá)成壟斷協(xié)議，并通過這一平臺(tái)交換價(jià)格、產(chǎn)量、市場劃分等有關(guān)競爭的敏感信息，進(jìn)而實(shí)施相關(guān)壟斷行為。專利聯(lián)營也有可能被具有市場支配地位的經(jīng)營者利用來實(shí)施濫用該地位的行為。《規(guī)定》對(duì)此分別進(jìn)行了規(guī)制。

　　（四）關(guān)于涉及專利的標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施規(guī)則

　　《規(guī)定》第十三條是關(guān)于專利的標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施的規(guī)定。經(jīng)營者不得在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)（含國家技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制性要求，下同）的制定和實(shí)施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施過程中實(shí)施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者主張其專利權(quán)；（二）在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實(shí)施拒絕許可、搭售商品或者在交易時(shí)附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本《規(guī)定》所稱標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是指實(shí)施該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)所必不可少的專利。

　　在現(xiàn)階段市場競爭中有一個(gè)引人關(guān)注的現(xiàn)象是標(biāo)準(zhǔn)與專利的緊密結(jié)合，其中涉及反壟斷的復(fù)雜問題。通常，標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施有利于統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。但是，如果一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)包含專利技術(shù)并得到廣泛實(shí)施，將提高其他可替代技術(shù)進(jìn)入該標(biāo)準(zhǔn)的成本，可能會(huì)產(chǎn)生專利阻礙效應(yīng)。如果專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施過程中行使專利權(quán)的行為產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行反壟斷的分析認(rèn)定。

　　在涉及專利的標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施過程中不可避免地會(huì)發(fā)生排除、限制市場競爭的問題。這方面的問題有不同的表現(xiàn)形式，違反專利披露義務(wù)和虛假承諾可能引起的反壟斷問題以及違反公平合理無歧視原則可能引起的反壟斷問題是其中兩個(gè)最為典型和突出的表現(xiàn)。這兩方面都需要在《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位制度的框架下進(jìn)行分析，著重把握其所涉及的特殊之處。

　　如果專利確有必要進(jìn)入某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，那么這一事實(shí)需要被標(biāo)準(zhǔn)的制定者和其他利益相關(guān)方盡早知悉，以便其尋找替代方案和對(duì)專利權(quán)進(jìn)行處置，因此專利信息的披露是處置標(biāo)準(zhǔn)中納入專利的第一步，也是預(yù)防和減少類似專利劫持行為的基礎(chǔ)性工作。國際標(biāo)準(zhǔn)組織、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)組織和國家標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)都在其專利政策中包括了專利信息披露的內(nèi)容，對(duì)相關(guān)主體課以明示或暗示的義務(wù)，要求他們披露所知的專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　如果參加標(biāo)準(zhǔn)制定過程的專利權(quán)人違反專利信息披露義務(wù)，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，使得標(biāo)準(zhǔn)制定組織相信其沒有專利權(quán)或者不會(huì)行使專利權(quán)，但在其專利被納入標(biāo)準(zhǔn)后，專利權(quán)人卻向標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者主張行使其專利權(quán)，那么就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這種行為可能違反不同的法律，其中涉及損害競爭的就可能違反《反壟斷法》。從《反壟斷法》的角度來看，如果專利持有人在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，但是在某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者主張其專利權(quán)，就有可能構(gòu)成違法，因?yàn)槠浼扰懦⑾拗屏似渌夹g(shù)在事前為進(jìn)入該標(biāo)準(zhǔn)而本來應(yīng)該存在的競爭，也明顯不正當(dāng)?shù)乩昧似溥M(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)后所形成的市場優(yōu)勢(shì)。

　　參加標(biāo)準(zhǔn)制定過程的專利權(quán)人雖然履行了專利披露義務(wù)，并且明確承諾放棄行使其專利權(quán)（他人因而可以自由且免費(fèi)地實(shí)施其專利），但是在其專利進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)后卻對(duì)實(shí)施納入標(biāo)準(zhǔn)的專利行使權(quán)利，同樣可能出現(xiàn)專利劫持的問題，排除、限制競爭。這種虛假承諾行為與上述隱瞞專利信息的行為在性質(zhì)上都屬于專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的不誠實(shí)或者欺騙行為，涉及損害競爭的都可能違反《反壟斷法》，應(yīng)當(dāng)按照相同的分析思路處理。

　　如果一項(xiàng)專利技術(shù)要成為標(biāo)準(zhǔn)，那么基于專利權(quán)的排他性質(zhì)，其原則上需要事先取得權(quán)利人的實(shí)施許可。為了平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間的利益，防止專利許可成為標(biāo)準(zhǔn)被接受及推廣的障礙，在標(biāo)準(zhǔn)包含專利的情況下，標(biāo)準(zhǔn)制定組織一般會(huì)要求專利權(quán)人保證對(duì)其專利技術(shù)進(jìn)行實(shí)施許可，否則不會(huì)將該專利納入標(biāo)準(zhǔn)之中。專利進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)很可能減少相關(guān)技術(shù)市場的競爭，這是因?yàn)檫x擇特定的技術(shù)而不選擇其他競爭的技術(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)，那些擁有特定技術(shù)者會(huì)自動(dòng)地獲得市場支配力量。為了處理有關(guān)這些競爭的問題，世界上大多數(shù)國家標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)的專利政策在專利許可方面，要求專利持有者提供一個(gè)保證，如果其專利被納入一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他們會(huì)以某一公認(rèn)的原則來許可他人使用。這個(gè)原則現(xiàn)在一般統(tǒng)稱為“公平、合理、無歧視”（FRAND）原則或者“合理、無歧視”（RAND）原則。

　　在涉及專利的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施過程中，專利權(quán)人違反公平合理無歧視原則的可能涉及多種不同的違法行為（如違反《合同法》《專利法》等），其中涉及排除、限制競爭的行為無疑就需要依照《反壟斷法》的制度框架去分析。在這里，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定組織的專利或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策（包括公平、合理、無歧視原則）是分析相關(guān)壟斷行為是否構(gòu)成的重要參考，但不是直接的依據(jù)，更不是唯一的依據(jù)。更何況，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定組織對(duì)公平、合理、無歧視原則本身并無明確的界定。因此，這個(gè)問題最終要回到《反壟斷法》本身來分析判斷，也就是運(yùn)用《反壟斷法》中的“合理原則”進(jìn)行分析，而不是僅基于專利權(quán)人的承諾本身。一般來說，在某一專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，專利權(quán)人違背公平、合理和無歧視原則，實(shí)施的壟斷行為有多種形式，主要包括拒絕許可、不公平高價(jià)、價(jià)格歧視、搭售以及不正當(dāng)?shù)貙で蠼罹葷?jì)等。這同樣要經(jīng)過從界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位到確認(rèn)濫用行為是否構(gòu)成這樣的基本分析步驟。