上海交通大學　王先林

　　2015年4月7日，國家工商總局公布了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（以下簡稱《規定》），自2015年8月1日起施行。本文擬就其中涉及的若干重要問題進行解讀和評介。

　　一、《規定》出臺的背景和意義

　　反壟斷執法是一項重要、復雜和敏感的任務，因為《反壟斷法》條文的原則性和規則的不確定性是各國反壟斷法的普遍特征。現實中的競爭問題充滿復雜性，往往需要執法機構根據每件案件的具體情況進行具體分析。美國、歐盟等國家和地區，一方面，依靠執法機構和法院在具體的執法案例中，通過法律適用來明確和統一執法的尺度；另一方面，執法機構也在總結實踐經驗的基礎上，針對不同領域的情況，制定具有法律性質的規章或具有指導性文件性質的指南，來為執法機構的執法和經營者的市場競爭行為提供指引。

　　《反壟斷法》在知識產權領域的實施往往更為復雜和敏感。保護知識產權以激勵創新，實施《反壟斷法》以維護競爭，都是現代各國重要的政策選擇。但是，這兩種政策之間有一個協調的問題，需要把握好在知識產權領域進行反壟斷執法的“度”，如處理不當，容易損及創新或者限制競爭。

　　我國《反壟斷法》第五十五條對此有原則性規定，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。這雖然表明了我國對知識產權領域實施《反壟斷法》的基本態度，但是該規定非常原則。在實踐中，正確理解濫用知識產權排除、限制競爭的行為并明確正當的權利行使行為和排除、限制競爭的濫用行為之間的界限，進而準確地適用法律，則需要制定相關規章或者指南，以更好地指導反壟斷執法實踐，增強經營者對自身經營活動的預期性。近年來，隨著執法機構和法院對IDC和高通等壟斷案件的調查和審理，進一步明確我國知識產權領域的反壟斷規則成為一個緊迫的任務。

　　早在2009年，國家工商總局就開始研究起草《關于知識產權領域反壟斷執法的指南》（以下簡稱《指南》）。但后來考慮到我國《反壟斷法》實施的時間不長，在知識產權領域實施《反壟斷法》的實踐經驗更是有限，此時出臺一部符合中國實踐、內容全面、體系完備的知識產權領域反壟斷執法指南的條件還不成熟，而實踐中存在的涉嫌濫用知識產權排除、限制競爭行為又需要予以規制，為此，國家工商總局在繼續研究制定《指南》的同時，立足自身職責，啟動了《規定》的制定工作，對濫用知識產權排除、限制競爭行為進行規制。

　　《規定》的出臺和實施，有利于反壟斷執法機構在知識產權領域更好地進行執法，提高執法的透明度，有利于相關經營者正確行使知識產權，也有利于為將來出臺《指南》積累經驗。

　　二、《規定》澄清的若干基本認識

　　《規定》不僅確立了相關具體的制度規則，而且澄清了一些重要的原則和理念。這對于正確理解和合理適用知識產權領域的反壟斷規則具有重要的意義。

　　（一）關于反壟斷和保護知識產權的關系

　　在知識產權領域實施《反壟斷法》，首先要明確反壟斷與保護知識產權之間的關系，如果對這種關系認識偏頗可能導致在實踐中過分偏向某一方面。對此，《規定》第二條予以明確：“反壟斷與保護知識產權具有共同的目標，即促進競爭和創新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。”“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用《反壟斷法》；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用《反壟斷法》。”

　　反壟斷與保護知識產權在基本功能和目標上具有一致性，可謂殊途同歸。首先，兩者均具有促進競爭和推動創新的基本功能。保護知識產權通過獎酬經營者在創新上的投資，為創新提供動力，同時維護公平的市場競爭秩序；而反壟斷通過維護市場的自由公平競爭和激發經濟活力，促使和保障經營者之間開展正常的競爭以尋求創新之路，為創新提供壓力，同時防止取得支配地位的企業損害和阻礙創新。其次，兩者均具有保護消費者利益的目的和功能。保護知識產權不僅通過鼓勵創新、促進經濟發展在總體上增加消費者福利，而且通過對具體市場上的假冒等侵犯知識產權行為的制止和制裁使消費者免遭交易中的損害；反壟斷則通過保護和鼓勵競爭來保護和實現消費者的福利。

　　但是，這兩者之間也存在沖突的可能。如果知識產權權利人在行使其權利的過程中超出了法律允許的范圍或者正當的界限，不正當地排除、限制市場競爭，就會違反《反壟斷法》的基本原則和制度。在這里，知識產權的擁有本身并不違反《反壟斷法》，知識產權的正當行使行為也不違反《反壟斷法》，即使這時存在對競爭的某種限制；只有在知識產權權利人不正當行使其權利，并且排除、限制了相關市場的競爭，才構成對《反壟斷法》的違反。此時，對其執行《反壟斷法》與保護知識產權從根本上也是一致的，因為濫用知識產權也是違背國家建立知識產權制度的根本宗旨的。

　　總體來說，反壟斷（對濫用知識產權排除、限制競爭進行規制）與保護知識產權在本質上是一致的，兩者相輔相成，達到共同的目的。

　　（二）關于濫用知識產權排除、限制競爭行為的界定和理解

　　基于對反壟斷與保護知識產權關系的認識以及在《反壟斷法》上認定知識產權行使行為違法的實際情況，《反壟斷法》第五十五條的主要功能是宣示性和說明性的，即它表明《反壟斷法》既不否定知識產權法授予的權利，也不將知識產權作為除外適用領域或者豁免，而是不適用于依法行使知識產權的行為，適用于不正當行使（濫用）知識產權排除、限制競爭的行為。

　　但是，該條并無構成要件，在處理個案的實體性問題時，不應直接適用該條，而應適用《反壟斷法》的其他規定認定某知識產權行使的違法性。這意味著，知識產權的不正當行使行為即使構成壟斷行為，它也不是一種單獨的壟斷行為，而是需要依據《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷，即經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，根據行為的性質和表現形式，分別或者同時構成《反壟斷法》所規定的壟斷協議、濫用市場支配地位和排除、限制競爭的經營者集中。

　　基于目前工商行政管理機關在反壟斷方面的職責分工，《規定》第三條第一款規定“本規定所稱濫用知識產權排除、限制競爭行為，是指經營者違反《反壟斷法》的規定行使知識產權，實施壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷行為（價格壟斷行為除外）”。因此，濫用知識產權不等于壟斷，更不等于濫用市場支配地位。濫用知識產權可能違反了知識產權法本身，可能違反了《反不正當競爭法》，當然也可能違反了《反壟斷法》。即使是濫用知識產權排除、限制競爭行為構成了壟斷行為，也不僅僅是濫用市場支配地位行為，還有可能是壟斷協議行為或者排除、限制競爭的經營者集中行為。

　　（三）關于知識產權與市場支配地位的關系

　　《規定》第六條第二款規定：“市場支配地位根據《反壟斷法》第十八條和第十九條的規定進行認定和推定。經營者擁有知識產權可以構成認定其市場支配地位的因素之一，但不能僅根據經營者擁有知識產權推定其在相關市場上具有市場支配地位。”這是對知識產權與市場支配地位之間關系的正確理解。

　　對知識產權與市場支配地位之間關系的理解直接涉及在《反壟斷法》上如何看待知識產權的特殊性，進而對相關行為是從嚴還是從寬適用《反壟斷法》的問題。而這在不同的國家、不同的時期是有不同的分析和處理原則的。在執行反壟斷政策比較嚴厲的時期和國家，人們往往強調知識產權的特殊性，常常將擁有知識產權等同于擁有市場支配地位本身。但在20世紀80年代以后，情況逐步有所改變，尤其是1995年的美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南》以來，各國反壟斷執法機構在這一問題上的立場發生了重大的變化，不再假定知識產權產生反壟斷意義上的市場支配力，即知識產權作為法定壟斷權本身并不能導致其權利所有人具有市場支配力的結論。

　　雖然擁有知識產權本身不等于具有市場支配地位，但是，如同其他財產權一樣，知識產權有時又確實是企業獲得市場支配地位的一個重要的甚至是關鍵的因素。這時需要服從關于市場支配地位的一般分析。總體來看，在將《反壟斷法》適用于知識產權領域時，仍然是將相關行為納入《反壟斷法》通常的框架下進行分析的，既不因為知識產權固有的壟斷性而對知識產權行使加以特別的約束，也不因為法律保護知識產權而對知識產權行使行為網開一面。

　　（四）關于涉及知識產權的相關市場

　　《規定》第三條第二款規定：“本規定所稱相關市場，包括相關商品市場和相關地域市場，依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，并考慮知識產權、創新等因素的影響。在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。”這就明確了在涉及知識產權時界定相關市場的基本原則和方法。

　　首先，在涉及知識產權時，相關市場的界定仍然適用一般情況下的原則和方法，即包括相關商品市場和相關地域市場兩個基本的維度，具體的可依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，但同時需要考慮知識產權、創新等因素的影響。

　　其次，在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。這意味著，相關技術市場與相關商品市場不是并列的關系，相關技術市場只是相關商品市場的一種特定情形，其與產品市場一樣都是對應于地域市場的維度的。

　　最后，雖然在涉及知識產權時的相關市場可能還涉及研發市場即創新市場，但是由于創新市場的概念和界定方法在國內外的學界和實務上都存在爭議，并且主要適用于對經營者集中審查的場合，因此《規定》沒有界定單獨的創新市場，而只是強調在界定相關市場時需要考慮創新的因素。